根抵当の解約

根抵当契約は銀行と会社とのあいだで手形割引きについての契約をとりむすぶとか、または卸商と小売商とのあいだの信用取引きなどといった、ある期間の継続的な販引き関係で利用されるものであって、なぜこんなことをするのかというと、いちいち抵当権を設定していたのでは時間と手間がかかるため、あらかじめ双方の話し合いによって債権の最高額をきめておき、その最高額まで担保するという方式なのです。これは一名相信契約ともいわれるもので、だいたいは借金の申しこみをうける受信側の利益のためにむすばれるものとされています。したがって銀行の場合でも、当座貸越契約は期間がきめてないときはもちろんのこと、期間のとりきめがしてあるときでも、預金者の方でいつでも一方的な意思表示によって契約をとり消すことができます。

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通常の抵当権設定の場合では、担保される額がきまってしまうのですが、根抵当の場合ではそうではありません。つまり根抵当というのは、例えば銀行と会社とのあいだに手形の割引契約をむすんだり、卸商と小売商とのあいだで信用取り引きをするといった継続的な取り引き関係がおこなわれろときに、債権の最高額をきめておき、その最高額まで担保にしておくという方式なのです。例えば、1500万円ほどの値打のある土地、あるいは家屋に、1000万円を最高限度とする根抵当を設定したとすれば、契約によってきめた期間中は300万円、他の時期には500万円を借りることもできるし、また逆にある時期には借りたものは全部返してしまって、借りのない時期もあるというような変動はあるにしても、とにかく1000万円までは担保しておくわけです。また、質の場合は契約と同時に債権者に対して質物を入れるし、抵当のときは契約と同時に抵当権を登記します。
これと違って質物を提供したり、抵当権の登記をしたときにはまだ現実には金銭貸債関係はないわけですが、この場合も将来おこる貸し借りのために質や抵当をとるということから根担保ともいわれます。この根抵当についての方策は民法にその規定がありませんが、慣習法と裁判の判例によって一般にみとめられているのです。
一般に根抵当は、貸付金の限度額をきめたうえで設定するものですが、しかしこれは必ずしもそれをきめなくてはならないというものではありません。ただ不動産の質と抵当の場合は登記をするためにその限度額をきめなければならないことになっています。ただし、有価証券やそのほかの動産を質に入れたり、または売渡担保を入れるような場合は、かならずしも貸付金の枠をきめる必要はないとされています。
このことについての次のような大審院判決があります。将来当事者間に反覆して取引を実行すべき場合において、債権の発生がすでに客観的に可能なるものというべきをもって、その発生すべき債権のためあらかじめ担保権を設定するはたとえ数学的に被担保債権の範囲を限定せざるも可なり。ただ不動産質権及び抵当権設定の如きは、第三者保護のためこれを登記することを必要とするがため設定と同時に債権の限度を確定すべきのみ、これをもって一般の担保権に及ぼすべきにあらず。
根抵当も、もちろん普通の抵当の場合と同じように登記をしておかないと第三者に対抗することができなくなりますが、登記はあくまでも根抵当としてのそれでなくてはならないとされています。つまり、期間は何日から何日まで、決算期は何月何日、何万円を限度として金銭を貸付けるという約束にもとづいて貸金担保としての抵当権を設定する旨を登記するわけです。
もし根抵当設定契約であることを明記しないでおくと、その効力をもたないことになります。そしてまた貸付の限度額をあらかじめきめておくこと。これは普通の抵当権が金額を登記しなければならないのとおなじことなのですが、その限度額が元本額であることがハッキリしているときは、民法三七四条によって、限度以上に利息および遅延損害金までふくめて担保とされることになります。しかし、それがハッキリしないときは、元本ならびに利息および遅延損害金をあわせて限度までは担保とみられますが、それ以上は優先弁済権はないことになっているのです。なお、根抵当の場合も普通の抵当とおなじように、その登記によって抵当の順位がきまることになっています。

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